没有民主法治约束权力“撒野”，没有公众、媒体监督官员“任性”，我们无不行进在通往监狱的道路上——或被犯罪，或被嫖娼。

——题记

文/吕良彪

大成律师事务所高级合伙人

导语：刑事风险是民营企业最致命的风险

刑事风险不仅可能导致企业财产的巨大损失，还可能导致企业家及其家族成员丧失财富、自由乃至生命。而一旦发生利益冲突，当事人往往首先想到找出对方违法犯罪的事由将对方“送进去”的同时提防着被对方“弄进去”，通过刑事方式“干掉”对手，成为商业竞争的一个“杀手锏”。

现实生活中，公权力机关天然具备某种“合法伤害权”，“维稳”、“保护国有资产”之类，往往是地方政府动用公权力甚至刑事手段解决民商事问题最“天经地义”的理由。在此过程中，往往还伴随着对民营企业家的道德抹黑。而李途纯、兰世立们，更是在被刑事惩处的同时，直接剥夺了其对公司的控制权。甚至在达能娃哈哈这样的巨额国际投资争议中，达能也曾试图通过侵占国有资产、商业贿赂、巨额税务犯罪等手段，对宗庆后进行“刑事狙击”和“定点清除”。

一、民营企业家陷入刑事风险的三类情形

一是犯罪行为实施者：既包括计划、有预谋、有组织的犯罪，也包括因无知、狂妄而不自不觉地犯罪：

二是犯罪行为受害者：有家族成员被害，如周祖豹被杀案；有企业被外部犯罪（如诈骗）伤害；有企业被内部犯罪伤害，如力联集团被职业经理人非法掏空。

三是因权力滥用而“被犯罪”：大的利益纷争背后，一定有权力的黑手，典型者如近来曝光的政泉系郭文贵与国安部原副部长马建等人的勾结构陷商业对手，如天津公安局原局长武长顺习惯性动用公安“干掉”竞争者。而所谓重庆打黑，则是大规模、有组织地对民营企业家进行黑打。

二、民营企业刑事风险主要有三方面原因

一是法律环境变更：如国家对集资风险、传销行为的重点整治，典型者如重庆打黑过程中出现的黑打，其实质就是大规模、有组织地抹黑、剥夺民营企业家；再如红帽子企业家犯罪问题的认定，也随法律环境的不同而发生变化；涉税犯罪因相关司法解释将涉嫌刑事犯罪的税务违法界定为多次偷税且经行政处罚，极大程度上使企业家免除此等刑事风险。

二是法律行为实施：其一，主动行为与被动行为，如当年顾雏军挑起“郎顾之争”，相当程度上将自己置于国企改革问题的风口浪尖，使自己成为公众对国企改制过程中的国有资产流失、大范围官僚体制的贪腐、普遍性的社会不公等问题的抨击对象，最终招来牢狱之灾；而宗庆后则是被动遭遇刑事狙击。其二，犯罪行为实施者；刑事犯罪受害者，权力滥用受害者。其三，合法行为与非法行为：前者如签合同被骗，后者如倒卖国有土地，都可能引发刑事风险。其四，素质风险与道德风险：前者如员工不慎泄露重大商业机密乃至国家秘密，或误将重要资料当成废纸；后者如职业经理人掏空公司，以及职务侵占，挪用资金等。其五，理性行为与非理性行为：前者指经过成本、效益、抗风险能力、应对措施等综合考量后作出的行为，即使承担刑事责任也值得去做，如某些新型的涉及集资的业务类型可能触犯刑律，但立法相对模糊，且在被追究之前有足够机会积聚足够财富。后者则属“天若使其亡，必先使其狂”的“狂者必亡”行为，如大邱庄的禹作敏。

三是法律事件发生，即非因人力因素出现的客观情况，导致出现刑事风险。

多年来，“严苛立法；普遍违法；选择执法”的中国特色，致使法律、法规等各种规定极其苛刻，民营企业家乃至社会公众、党政官员普遍性“屁股不干净”，谁不“老实”都可以正义之名堂而皇之地将其“拿下”。正所谓“先逼良为娼，再定点扫黄”。——这不仅使中国民营企业家身负“原罪”，而且时时处于危险与恐惧之中。

三、当下公权力“收拾”民营企业家的“三板斧”

一曰：刑事立案。即对“不听话”的投资人立案追究刑事责任，再根据事态进展需要决定是否实际羁押。早年用得多的是贿赂、税收方面的罪名。后因关于税收问题的司法解释出台，须因税收须经税务机关查处而仍不改悔的方可能构成犯罪。而当事人若在税务机关查处之前被交的，不追究相关责任。另一方面，贿赂问题打击面大，牵扯利益多。所以此后抓企业家用的多的主要包括虚假出资、抽逃出资和非法集资、骗贷等，容易立案，容易查实，而且法律上具有一定的模糊性，便于权力打擦边球。但在《公司法》对企业资本制度进行修改等大背景下，前不久最高检与公安部就虚假出资、抽逃出资出台了相关的规范性文件，对用此类罪名抓捕企业家进行了更加严格限制。

二曰：民事查封。一旦投资人不听话，当地与之有业务往来的公司或个人，很容易被暗示甚至被组织起诉，然后无论起诉的标的额多大，都可以此为由将投资人资产全部冻结。

三曰：刑事追赃。因涉及抽逃、转移涉案款项，公安机关可顺着资金走向，将与投资人有业务往来的关联企业均采取相应措施。

四、有效应对刑事风险的理性措施

第一，建立风险管理机制与企业应急预案：

一是学会识别刑事风险，掌握企业不同阶段容易出现的问题。

二是学会控制刑事风险的控制，如我们在处理某省部级官员贪腐案过程中，在当事人积极配合案件调查的前提下，说服有关机关让被变相羁押的企业家有条件地获得人身自由，拯救企业。

三是要妥善处置刑事风险，尤其要有刑事风险应急预案，其内容至少须包括家族梯次决策程序及启动条件；应对风险的各种资源，既包括内部的人力资源、财富资源，也包括外部的公共资源，如权力、智库、媒体、“白衣骑士”等；律师等专业人士及诉讼应对策略。

第二，积累刑事自救的三大资源

一曰道德资源（正义资源），这是企业家安身立命和占据社会资源的正当性基础。对付民营企业家，往往从舆论上先行对企业进行道德抹黑开始，利用人们心目中为富不仁的偏见和容易仇富的心态、典型者如重庆黑打。

二曰人力资源与资金资源，资金资源即所谓“救命钱”，当下中国之形势家族企业尤其要注意三点：务必要尽可能保证资产的流动性与安全性；务必打通国内外财富的分配与放置；务必使关联企业及亲属的财富存放与相互支持。人力资源除却家族企业内部的人员调动以外，尤其要注意积累“外脑”（专家、智库）、外嘴（记者、媒体、有影响力之传媒组织及评论员）。

三曰社会公共资源：集中体现为“关系”——与官员的关系背后是权力，一种最为强势与优质的社会公共资源；与老板关系的背后是市场、资本等商业资源；与媒体关系的背后是舆论，是第四种力量的支持；与学校、科研机构关系的背后，是智慧资源与权贵专业地位的认可；与“黑社会”关系的背后，是一种反社会形式存在的公共资源；而与其他国际组织和机构如联合国、世行、世界卫生组织、外媒等关系的背后，是国际化的公共资源。

五、学习刑事自救的三大技巧

刑事风险应对，要坚持“一个中心、两个基本点。”

一个中心：以“法律正当性”与“道德正义性”为中心。

刑事自救，最核心问题是要有“法律正当性”与“道德正义性”。——前者是要在法律上站得住脚，后者是在道义上要站得住脚。这样，刑事自救才可能具备坚实基础。

两个基本点：

一为媒体







































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